予備試験を地方で独学受験やってみた。そして受かった。

予備試験を、東京から遠く離れた地方で、予備校の答練を使用せずしました。

令和三年司法試験 合格者再現答案

令和三年 公法系

 

公法系 第一問 予想B

第一 規制①

1

この規制は、国民の顔を隠してデモに参加する自由を侵害し、違憲ではないか。

かかる権利は、表現の自由憲法、以下省略する 21条)の一つとして憲法上保障される。

そして、かかる権利が、規制①によって制約されている。

もっとも、憲法上保障されるとしても絶対無制約ではなく、公共の福祉(13条)により必要最小限度の制約を受ける。

具体的にいかなる制約が許されるか、合憲性判断基準が問題となる。

2

ここで、表現の自由は、それを通じて自己の人格の形成発展に役立てるという自己実現の価値と、自己の政治的意思決定に役立てる自己統治の価値を有する重要な権利であり、制約は慎重になされなければならない。

しかし、本問の規制①は、顔を隠して集団行進に参加することを禁止するものであり、覆面での参加自体に特段の表現上の意味はない。

そのため、かかる規制は表現態様に対する規制であり内容中立規制であるといえるため、内容そのものに対する規制ではない。

判例も、表現の時場所方法に対する制約は、表現内容そのものに対する制約よりも緩やかな基準で審査すべきであるとしている。

また、覆面で参加することによって、行動が暴力的になり、周辺住民の平穏な生活を脅かすという危険性が高い。

実際に、覆面によって勤務先等に知られないようになったためにデモに参加したという者もおり、また一部の者はデモにおいて警察に対して暴行行為を行っている。

このことから、制約によって得られる利益は、人の身体の安全に関わるものであり、重要である。

さらに、規制①に反した場合には、罰則規定により処せられるも、過料のみ(骨子第3 2項)であり、比較的軽く、制約は厳しくないえる。

3

よって、合憲性判断基準は、若干緩やかな基準によるべきである。

具体的には、①目的が重要で、②手段が目的のため実質的関連性のある場合に合憲となる。

そして②の判断においては、()適合性、()必要性、()相当性を考慮すべきである。

4

本問において、規制①の目的は、周辺住民の平穏な生活の確保及び、身体の安全にあり、重要(①)である。

そして、顔を隠して集団行進に参加することによって、所属先等を知られずに参加できるため、現実的に参加が容易になり、心理的に暴行行為を行いやすくなるといえる。これは、実際に暴行行為を行なった者も存在することからもいえる。

そして、かかる暴行行為により、周辺住民の平穏な生活が害されることを防止する必要性が生じている。

ここで、覆面での暴行がなされた場合、行為者の特定が困難であり全員を逮捕できていないという現実がある。

そのため、かかる覆面でのデモ参加を制約する必要性()がある。

上記のように、顔を隠した状態でデモに参加することによって、匿名の状態になるため、言動が暴力化する傾向にあることから、かかる態様でのデモ参加を禁止することは、暴行行為を抑止する効果が合理的に期待できる。

このことから、適合性()もある。

また、規制①は、顔を隠した状態での集団行進を禁止すのみで、他の態様での集団行進を制約するものではない。その上、覆面という態様自体に何らかの表現上の意味があるわけではない。このことから、相当性()もある。

以上より、規制①は、合憲である。

 

第二 規制②

1

規制②は、団体のネット上で自らの意見を表明する自由を侵害し、違憲とならないか。

ここで、かかる権利は表現の自由として(憲法21条)憲法上保障される。

そして、報告義務(骨子第42項、1項)によって、かかる権利が制約されている。

本問において、規制対象となる団体に報告義務を課している(骨子第4 2項、1項)に過ぎず、表現内容を規制するものではない、という見解もある。

しかし、かかる報告義務によって、間接的に、SNSを使用した表現内容について萎縮効果が生じるため、表現内容に対する制約がある。

もっとも、かかる権利も絶対無制約ではなく、公共の福祉(13条)により、必要最小限度の制約を受ける。

そこで具体的にいかなる制約が許されるか、その合憲性判断基準が問題となる。

2、前述のように表現の自由は、自己実現の価値、自己統治の価値を有する重要な権利であり、容易に制約されるべきではない。

他方で、かかる制約によって得られる利益は、公共の福祉を害する行為を抑止する点にあるところ、これは人の平穏な生活、身体の安全に関わるものであるため、重要である。

そして、規制の対象となる団体は、公共の福祉を害する行為をした構成員が全体の10パーセント以上存在する団体であり、相当程度限定されている。

また、かかる構成員が一定程度以上存在する団体は、今後も何らかの公共の福祉を害する行為をする蓋然性があると合理的に予測でき、制約の対象とすることは合理的である。

さらに、制約は、観察処分(第4)として、報告義務(第2項)を課し、これに違反した団体を過料に処する(第4項)というものである。かかる制約は段階的であり、緩やかな制約であるといえる。

したがって、若干緩やかな合憲性判断基準によって審査すべきである。

具体的には、①目的が重要で、②手段が目的のため実質的関連性がある場合に合憲と認められるべきである。

3

ここで、実際に団体の構成員の一部の者が、公共の安全を害する行為(骨子 22)をしており、かかる行為による国民の被害を防止する必要性は高い。かかる被害は、身体の安全や平穏な生活の確保といった重要な権利に及ぶことからも、必要性は高い()といえる。

また、規制対象となる団体は、過去5年以内に公共の福祉を害する行為(骨子第22)を行って処罰された構成員が10パーセント以上存在する団体である。かかる団体は利用媒体を通して、公共の福祉を害する何らかの情報を発信する可能性が高い。

このことから、かかる団体を規制対象とすることは、上記の目的達成に鑑み、適合性()もある。

さらに報告義務の対象となる情報は、アカウント等の、サービスの利用者であれば自由に把握できるものに限定されており、住所や氏名、パスワード等の当事者しか知らない情報は対象とならない。

このことから、制約として相当性がある()といえる。

4

以上より、規制②は目的達成のため実質的関連性がある(②)と認められる。よって、合憲である。

 

 

公法系 第二問 予想A

第一

1、問(1

1取消訴訟の対象となる処分性(行政事件訴訟法、以下省略する 32項)が認められるか。

ここで、公権力の行為は公定力のもと取消訴訟の排他的管轄に属し、取り消されるまでは一応有効適法として扱われる。

そのことから、処分性は限定的に認められるべきである。

具体的には、国または公共団体が行う行為のうち(①)、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの(②)をいう。

そして、②の判断は、紛争の成熟性、不服申立ての手段の有無、後に続く手続きにおいて救済することで足りるか、等を考慮して行うべきである。

2)本問において、本件不選定決定は条例26条に基づき市長がしたものであり、①を満たす点は問題がない。

では、②を満たすか。

ここで、条例は、屋台営業候補者の選定(条例26条)がなされた後、市道占用許可の申請(同8条)及び許可(同9条)がなされることを予定している。

このことから、本件不選定決定後、市道占用の不許可の段階で取消訴訟を提起しても、Bの救済として十分であるように思える。

しかしながら、不選定決定がなされた場合は、ほぼ不許可決定(同9条)がなされることが明らかである。また、不選定決定(同26条第1項)がなされると、これに対する不服申立て手段は、条例上無いが、かかる決定を受けた者を救済する必要性は高い。

以上より、本件不選定決定に、処分性が認められる。

 

2、問(2

訴えの利益とは、当該訴えを提起し本案判決を得るための必要性ないし実効性である。

本問において、Bの訴えの時点で、Cに本件候補者決定がなされている。

このため、Bの訴えにより、Bへの不選定決定が取り消されても、Bが選定されることは無く、訴えの利益は無いのではないか、問題となる。

ここで、放送局の開設免許に関する判例は、限られた電波を誰にどのように配分するか、という性質上、特定の者に開設を認められるならば他の者には認められないとした。かかる事情から、特定の者に開設免許を認めた後も、他の不許可が取り消されることにより、既存の開局免許も取り消される可能性があるため、既に開局免許の許可が他の者になされている時も、不許可決定について訴えの利益が認められるとした。

3

本問においても、本件区画において候補者として決定を受けるのは、一人であり、Bが不選定決定を受ける一方で、Cが選定決定を受けている。

ここで、Bへの本件不選定決定が取り消された場合にはCへの選定決定についても影響を及ぼし選定決定が取り消される可能性がある。その場合、Bが選定決定を受ける可能性もある。

よって、Bに、本件の訴えを提起し本案判決を得る実効性ないし必要性があるといえ、訴えの利益が認められる。

第二

1

本件不選定決定の取消訴訟において、Bは、本案の違法を主張する際、本件不選定決定は市長の裁量違反だと主張する。

本件不選定決定の根拠法規は、条例26条であり、この趣旨は条例25条で規定されている、まちににぎわいや人々の交流の場を創出し、観光資源としての効用を発揮することである。

もっとも、この規定のみからは、裁量の有無及びその基準が明らかでない。

かかる法をうけて施行規則において、選定基準(規則19条)を定めている。

ここで、規則は、「A市らしい屋台文化を守る」、「新たな魅力」の「創出」(2)や「まちの魅力を創出」(4)といった、抽象的な文言で規定している。

またこの判断には専門的技術的知識とが必要であるといえる。そのため、要件裁量が認められる。

もっとも、裁量があるといえど、考慮すべき事情を考慮せず考慮すべきでない事情を考慮し又は不当に過大に考慮した結果、著しく妥当性を欠く結論に至った場合には、裁量違反(30条)となる。

2

ここで他人名義営業者は、長年にわたってA市の観光資源や街の賑わい、防犯効果に寄与していた。このことから、昨年制定された本件条例によって規制されたとしても、その違法は直ちに悪質なものとはいえない。

そしてBは、本件区画で屋台営業を行なってきた実績から屋台営業候補者に選定されることについて合理的期待を有していた。また、Bはかかる屋台営業に生活を依存していたといえ、かかるBには、その後の職探しのため経過措置等何らかの配慮が必要であったといえる。

本問において、市長はBに対し本件不選定決定をしているが、この際にBの被る不利益について何らの配慮もなされておらず、Bに今までの職業を失うという多大な不利益を生じさせる決定をしている。

かかる事情から、本件の市長の決定は、考慮すべき事情を考慮せず、また比例原則に反する。

よって、裁量違反が認められる。

3

1)次に、市長が、委員会の申合わせに反して、本件の決定をしたことが、裁量違反とならないか。

ウェブ上の募集要項及びそれに基づく本件指針の運用の申合わせは、法令を受けて規定されたものでなく、行政規則ではない。しかし、条例25条の決定をする上で、参考にすることが予定されており、裁量基準であるといえる。

そして、裁量基準がある場合、それが合理性を有する限りにおいて、当該裁量基準にしたがった判断が裁量違反とならないのが原則である。

もっとも、個別的考慮事情がある場合には、当該事情を考慮した判断をすべきであり、これをしない判断は裁量違反となる。

 

2)本問において、ウェブ上の募集要項は、法25条の応募者は営業希望場所を明記した応募申請書を市長に提出し、委員会が本件指針に従った審査の上推薦し、市長が選定する、としている。

そしてウェブ上の本件指針は、規則19条各号の審査に25点ずつ配点し各号の審査において考慮すべき要素を例示している。

また、本件の申合わせは、他人名義営業者が本件条例の施行後6ヶ月以内に新たな店舗や仕事を探すことが困難であることに鑑み、特にA市との間でトラブルのなかった他人名義営業者が規則19条各号の審査において加点されるというものである。

かかる運用は、19条各号の「まちのにぎわいや人々の交流の場を創出」(4)「市民、地域住民」に「親しまれ」る(2)の趣旨に沿うものといえ、合理性を有する。

かかる裁量基準は、法を受けた選定基準(規則19条)の趣旨に沿うものであり、合理性を有する。

したがって、当該裁量基準に沿わない判断は、原則として違法(30条)である。

3)本問において、市長は、委員会から推薦されたBについて不選定の決定をしている。この場合、個別的考慮事情がなければ裁量違反である。

そしてかかる市長の判断は、市長は選挙の際の公約を達成するという政治的目的のためにしたものであり、これは他事考慮による判断であるといえる。

よって、考慮すべきでない事情を考慮しており、その結果著しく妥当性を欠く結論になっているといえる、裁量違反(30条)がある。

4

次に、手続の違法について主張する。

本問において、不選定決定は、申請に基づく処分であるため、行政手続法の5条以下の手続き的制約に服する。

審査基準を公示する必要がある。(行政手続法5条)

かかる基準は、法を受けた規則19条の選定基準及びウェブ上の募集事項によって、明らかにされているといえる。

よって、この点に違法は無い。

また、処分の際、理由を提示する必要(8条)がある。

ここで、理由の提示は、被処分者をしていかなる法適用関係のもと当該処分がされたかを認識できる程度のものであることが必要である。

市長が、本件指針の運用の申合わせに反して、本件不選定決定をした理由について説明していない。

本問において、本件不選定決定の際、被処分者のBをして、いかなる法適用関係のもと当該処分がなされたか、知らしめる程度の理由の提示はなされていない。

よって、手続上の違法があるといえる。

 

以上